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À l’avenir il sera donc impératif d’obtenir l’assurance, de la part de la personne avec qui
les négociations sont menées, que toute information révélée au cours du processus de
négociation n’a pas la qualité de secret d’affaires pour un tiers. Ces assurances devront
être formulées par écrit et assorties de sanctions.
CLARIFIEZ LES CONTRATS DE TRAVAIL
Le préambule de la directive prévoit qu’elle «
ne devrait pas avoir d'incidence sur l'ap-
plication de toute autre législation pertinente dans d'autres domaines, y compris […]
le droit des contrats
». Ainsi, les accords de confidentialité continueront de s’appli-
quer, mais il semble essentiel de les inclure clairement dans les contrats de travail (la
directive n’ayant pas pour objet «
de limiter l'utilisation par les travailleurs de l'expé-
rience et des compétences acquises de manière honnête dans l'exercice normal de leurs
fonctions
»
2
.)
L’expression « acquises de manière honnête » entend exclure des pratiques telles que
la rupture de contrat, l'abus de confiance et l'incitation au délit : l’obtention, la divul-
gation ou l’utilisation d’un secret d’affaires en violation d’une clause de confidentialité
sera illicite.
3
Dès qu’une acquisition illicite est caractérisée, le tiers qui acquiert l’information dérobée
peut faire l’objet de sanctions. Ainsi l’insertion d’une clause de confidentialité garantit
également, de façon indirecte, de pouvoir agir contre les tiers détenteurs de l’informa-
tion. Elle est donc nécessaire pour tous les contrats de travail (y compris du personnel
temporaire : intérimaires, sous-traitants, stagiaires). En outre si les voies de recours
ouvertes par la Directive ne trouvaient à s’appliquer, l’insertion de clauses de confidentia-
lité permettrait d’avoir accès à une voie d’action parallèle, en inexécution contractuelle.
MESUREZ LES RISQUES POUR VOTRE RÉPUTATION
Les débats qui ont précédé l’adoption du texte ont illustré la méfiance que suscite la
protection du secret d’affaires. La directive est perçue comme un instrument permettant
aux entreprises de jouir de plus d’opacité, de se soustraire à toute forme de contrôle,
voire de réprimer et d’intimider les lanceurs d’alerte.
Fruit du «
lobbying intense de grandes multinationales désirant obtenir le même arsenal
juridique que la Chine et les États-Unis
»
4
, la directive inquiète en ce qu’elle pourrait
notamment permettre de museler les journalistes d’investigation. Alors que s’est
ouvert le procès d’Antoine Deltour et d'Édouard Perrin dans le cadre de l’affaire « Lux
Leaks », de nombreux commentateurs ont souligné que ce nouveau texte risque d’en-
traver à l’avenir toute dénonciation de malversations commises par les entreprises.
Préalablement à l’engagement de poursuites, le risque de réputation devra donc être
soigneusement mesuré.
L’impératif devrait être d’anticiper les poursuites au moyen de dispositifs de confor-
mité permettant d’identifier en amont les éventuelles malversations. La création d’un
responsable compliance ou d’un référent auquel les employés pourront rapporter les
manquements légaux ou éthiques observés paraît donc essentielle.
Le comité économique et social européen examinant le projet de directive l’a souligné :
celui-là ne dispensera pas les entreprises d’adopter et de mettre en œuvre des mesures
préventives (techniques et organisationnelles) pour protéger leurs secrets. Il convient dès
aujourd’hui de réfléchir à leur mise en place.
2
Article 1.2.b) de la directive.
3
Sous réserve des exceptions prévues pour les lanceurs d’alerte, les journalistes et pour l’exercice du droit syndical.
4
Source : Le Monde le 19 avril 2016
ATOUT RISK MANAGER, LA REVUE DES PROFESSIONNELS DU RISQUE ET DE L'ASSURANCE
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VEILLE ET POSITION