ATOUT RISK MANAGER N°27

ATOUT RISK MANAGER N°27 I HIVER 2020 48 Veille et position Quatre associations professionnelles de référence : l’Association française des entreprises privées, (Afep) ; l’Association pour le Management des Risques et des Assurances de l’Entreprise (AMRAE), le Club des directeurs et des sécurités des entreprises (CDSE), Middlenext (association professionnelle française indépendante exclusivement représentative des valeurs moyennes cotées) ont répondu conjointement en tenant compte du champ d’expertise de leur propre spécificité. Nous en publions l’intégralité. Monsieur le Directeur, Les entreprises partagent les objectifs de la loi n° 2016-1 691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Loi Sapin II ») et mettent en œuvre les mesures et procédures destinées à prévenir et détecter efficacement les faits de corruption. Les observations qui suivent ne remettent pas en cause l’intérêt des dispositions légales. Elles portent sur le référentiel, objet de cette consultation qui, compte tenu de l’importance et de la pluridisciplinarité des sujets ainsi que des vives inquiétudes de nos membres respectifs, appelle une réponse commune de lapart de l’AssociationFrançaisedes Entreprises Privées (Afep), de l’Association duManagement des Risques et des Assurances de l’Entreprise (AMRAE), du Club des Directeurs de Sécurité en Entreprises (CDSE) et de Middlenext. À titre de remarque générale, il doit être clair que les recommandations de l’AFA constituent un référentiel dépourvu de toute force obligatoire , la loi Sapin II n'imposant pas aux entités et dirigeants entrant dans le champ d'application de l'article 17 de structurer leur organisation interne, et notamment la conformité, d'une manière particulière. C’est ainsi qu’il leur appartient de choisir, dans le cadre de l'exercice de leurs pouvoirs de direction et de gestion et parmi les différentes options et méthodes possibles, celles qui leur paraissent les plus appropriées pour parvenir aux objectifs de la loi. Il découle, en effet, de la liberté d'entreprendre, laquelle a valeur constitutionnelle, que les dirigeants qui portent la responsabilité de l'entreprise sont les meilleurs juges de leurs choix de gestion et d'organisation interne de l'entité qu'ils dirigent. Pour ce faire, les entreprises s’appuient sur des normes et référentiels de Place, notamment dans les domaines de la gestion des risques, du contrôle interne, de l’audit interne et de la sûreté – adaptés à l’empreinte généralement internationale de leurs activités – référentiels que les recommandations développées par l’AFA ne prennent pas en compte. Il n’est donc pas acceptable qu’une entreprise qui aurait fait le choix de ne pas suivre l’organisation et les choix de gestion préconisés par l’AFA, en optant pour un dispositif qui s’avérerait également efficace, ait l’obligation de justifier de la validité de la méthode librement choisie. Une telle approche constituerait un renversement sans fondement légal de la charge de la preuve en matière répressive, au détriment des entreprises, alors que la Loi Sapin II fixe les objectifs à atteindre mais ne définit pas de méthode prescriptive. Bien au contraire, il appartient entièrement à l’AFA de démonter l’absence de pertinence et d’effectivité du dispositif de conformité mis en place par les acteurs assujettis. Dans leur présentation, les deux référentiels, l’un applicable à tous les acteurs et l’autre applicable aux acteurs privés, qui ne sont pas rédigés dans les mêmes termes alors qu’ils visent les mêmes sujets, nuisent à la cohérence d’ensemble. En outre, les recommandations, parce qu’elles se veulent exhaustives sur chacun des huit piliers de l’article 17, mêlent des exemples de Après trois ans d’activité, l’AFA, l’Agence française anticorruption, a ouvert une période de consultation publique du 16 octobre au 16 novembre 2020 quant à la mise à jour de son référentiel applicable aux acteurs publics et privés. Consultation publique de l’AFA : la réponse de l’AMRAE